We hebben net de Waterschapverkiezingen achter de rug. Waterschappen behoren tot de oudste bestuursorganen van ons land. Aanvankelijk waren het samenwerkingsvormen tussen meerdere buurtschappen. Gezamenlijk regelden de dorpen of buurtschappen de waterhuishouding in hun gebied en bij dreigende overstromingen werden ook de dijken bewaakt en zo nodig met de bekende zandzakken verstevigd door burgers, boeren, buitenlui en grondbezitters. Die gezamenlijkheid, dat gezamenlijke doel bescherming tegen het water, dwong tot overleg en compromissen. Daarom wordt wel gezegd dat die uit de dertiende eeuw stammende Waterschappen letterlijk aan de basis stonden van ons poldermodel.

Behalve op het gebied van de waterhuishouding speelt dat poldermodel ook een belangrijke rol bij de ontwikkeling van ons arbeidsrecht, al kwam een van de belangrijkste regelingen op dit gebied niet bepaald polderend tot stand. Het op 5 oktober 1945 ingevoerde Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) is geen wet maar een Koninklijk Besluit, uitgevaardigd door de toenmalige regering zonder dat er een parlement aan te pas kwam. Dat kon ook niet want er was toen, zo vlak na de Tweede Wereldoorlog, nog geen gekozen parlement. Toch zou dit besluit het ruim 100 jaar uithouden. Op 1 juli 2015 vervalt het BBA en wordt het vervangen, zoals het hoort, door weer een echt “polderproduct”. Op 11 april 2013 sloten de sociale partners, de vakbonden en werkgeversverenigingen een sociaal akkoord over het ontslagrecht. Dit akkoord was een reactie op de plannen van het PVDA-VVD kabinet en is in ijltempo tot wet geworden, die nu dus op 1 juli 2015 in werking treedt.

Deze column leent zich niet voor een uitvoerige bespreking van de wet, maar de  belangrijkste punten zijn:

Voor de ontslagene wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid blijft eigenlijk de oude BBA procedure gelden: er moet een ontslagvergunning worden aangevraagd bij het UWV. De kantonrechter behandelt beëindigingen wegens verstoorde arbeidsverhoudingen of disfunctioneren.

Nieuw is dat alle werknemers bij ontslag recht krijgen op een ‘transitievergoeding’ ongeacht of de UWV- of de kantonrechtsprocedure wordt gevolgd. Nu, tot 1 juli 2015,  staat een werknemer die de UWV-route doorloopt, na het ontslag nog met lege handen.

De uitkomst van de formule waarmee de transitievergoeding wordt berekend komt grofweg 2/3 lager uit dan de kantonrechtersformule. Ons ben zûnig in de polder.

Je kan van dit kabinet zeggen wat je wil, maar de productie is groot. De ene nieuwe wet na de andere wordt door de kamers geloodst. Begin dit jaar zijn vele nieuwe wetten in werking getreden o.a. op het gebied van Zorg, Bijstand en Arbeid.

Het voert te ver om hier alle wijzigingen op het gebied van bijvoorbeeld het arbeidsrecht te bespreken. Maar vele werkgevers zullen nog niet precies weten wat bijvoorbeeld de nieuwe “aanzeggingsplicht” inhoudt: Bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten van 6 maanden of langer geldt per 1 januari jl. dat de werkgever een werknemer minimaal een maand voor het aflopen van het contract schriftelijk moet informeren of hij het contract al dan niet wil voortzetten. Dit is maar één van de vele veranderingen die in dit nieuwe jaar van kracht zijn geworden, en die andere ken ik ook lang niet allemaal.

Wie weet er dat je in de gemeente Weststellingwerf geen bomen mag hebben binnen een halve meter van de grenslijn met andermans erf?

Wanneer je na het overlijden van je wat aan lagerwal geraakt familielid, alvast het huis van de overledene ontruimt, loop je het risico dat je ook met de schulden van dat familielid opgescheept kan worden. Het leeghalen van dat huis, kan wettelijk gezien, uitgelegd worden als zuiver aanvaarding van de erfenis van dat familielid. En die erfenis zou wel eens hoofdzakelijk uit schulden kunnen bestaan.

Toch worden wij allen verondersteld de wet te kennen. Dus die kwajongen die op oudejaarsdag tegen oom agent zei: “ik wist helemaal niet dat ik voor 18:00 uur nog geen vuurwerk af mocht steken, pleit zich met dat “ik wist dat niet – verweer“, niet vrij.

Zonder die fictie dat iedereen verondersteld wordt de wet te kennen zou iedereen “dat wist ik niet” of “die regel kende ik niet” kunnen roepen. Als je er zo mee weg zou komen wordt het recht uiteindelijk onuitvoerbaar, dan wordt het kort gezegd een puinhoop. En daarom moeten, zoals helaas wel vaker, de goeden (echt onwetenden) onder de kwaden lijden.

Nederland kent 17 miljoen bondscoaches en zo langzamerhand ook 17 miljoen rechters. Dat laatste leid ik af uit de commotie rond de uitspraak van de rechter over het verkeersongeval op 19 mei 2012 te Meijel waarbij 3 doden vielen te betreuren, een twee jarige meisje en haar opa en oma.

De veroorzaker van het ongeval kreeg een taakstraf van 120 uren opgelegd. De vader gooide na het horen van die uitspraak een stoel naar de rechter die het vonnis voorlas. Die emotionele uitbarsting van de vader snap ik, daar zult u mij niet over horen. Over het “ontploffen” van de sociale media verbaas ik mij ook niet meer. De andere reacties hebben mij wel aan het denken gezet.

Vanwaar die heftige en vaak ongenuanceerde uitspattingen? Zelf kon ik na enige dagen toch niet laten om een reactie te schrijven onder zo’n, in mijn ogen ook te ondoordachte, hartenkreet. Ik schreef:

“Rechters moeten zich laten leiden door het recht en rechtvaardigheid. Autorijden is werkelijk levensgevaarlijk. Dat accepteren wij met z’n allen en er vallen jaarlijks zo’n 600 doden in het verkeer. Vaak zit het ongeluk in een klein hoekje, even een moment van onachtzaamheid, een stuurfout, en helaas zijn de gevolgen dan vaak dramatisch. Maar de gevolgen van zo’n bijna onvermijdelijke fout -waar gereden wordt vallen spaanders – mogen niet alles bepalend zijn voor de schuld en boete. En dan heb ik het nog niet over het persoonlijk drama voor de veroorzaker.” (voor de liefhebbers zie: http://njb.nl/blog/ondermijning-rechtsgevoel.13117.lynkx ).

Ben ik te afstandelijk, lijd ik aan een vorm van beroepsdeformatie. In de ogen van velen ben ik vast wat los van de werkelijkheid geraakt. Het zal je kind maar wezen! Misschien wat flauw, maar mag ik daar dan toch tegenover stellen; je zal die bestuurder maar wezen! Rinus Otte, voormalig hoogleraar verkeersrecht en raadsheer Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden  rekende in zijn blog van 26 november jl. op de site met de sprekende titel “Ivoren Toga” (http://ivorentoga.nl/archieven/3387 ) voor, dat het verkeer in Nederland na de Tweede Wereldoorlog 100.000 doden heeft geëist. Elke week overlijden er meer dan 12 verkeersdeelnemers door fouten die iedereen wel eens maakt. Misschien is dat het juist,dat noodlot, dat soms te dichtbij komt. Wij aanvaarden het risico en toch ook weer niet.

Het in twijfel trekken van wat algemeen aanvaard lijkt, is advocaten niet vreemd. Het helpt daarbij als je er zelf, als advocaat, ook van overtuigd bent, dat het “in twijfel te trekken idee” inderdaad niet meer van deze tijd is. Dat  geldt voor mij dus voor partneralimentatie, de plicht aan de ene partner opgelegd na echtscheiding, om bij te dragen in het levensonderhoud van de andere partner.

De wet bepaalt nu nog: “De rechter kan bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen.” En hoewel er dus “kan” staat, is het anno 2014 nog steeds regel dat de rechter op basis van deze bepaling partneralimentatie oplegt.

Mijn zoektocht naar de rechtsgrond van de alimentatieverplichting die de rechter op kan leggen, heeft geen overtuigende argumenten opgeleverd. Een plicht tot betaling veronderstelt in zijn algemeenheid een schuld. Maar als de betalingsplichtige echtgenoot m/v niet “schuldig” is aan dat niet kunnen verwerven van voldoende inkomen door de ex, moet de rechtspraak terugvallen op een gekunstelde constructie. Het huwelijk zou een “lotsverbondenheid” tussen echtgenoten in het leven roepen. De mogelijkheid van de rechter om aan een van beide partners een onderhoudsverplichting op te leggen wordt dan dus opgehangen aan dat moeilijk vatbare begrip “lotsverbondenheid”.

Dat ophangen vindt vaak weinig overtuigend plaats. Zo trof ik de volgende cirkelredenering aan in een uitspraak:

“ De rechtbank is van oordeel dat er anders dan de man stelt wel sprake is van lotsverbondenheid van de echtgenoten. Het gaat niet om het gevoel van lotsverbondenheid. Bij procedures over partner-alimentatie is dat gevoel er meestal niet meer. Het is de omstandigheid dat mensen feitelijk hun lot aan elkaar hebben verbonden. Dat maakt dat de financiële banden bij scheiding niet ineens kunnen worden doorgesneden. Partijen zijn in 196x met elkaar getrouwd. Hun lotsverbondenheid is daarmee gegeven. De man is onderhoudsplichtig jegens de vrouw.”

 In het recente proefschrift van mevrouw mr. Naomi Daphna Spalter  “Grondslagen van partneralimentatie” op welk proefschrift zij op 18 september 2013 is gepromoveerd tot Doctor[1], vond ik een duidelijke uitleg van het ontstaan van deze krakkemikkige onderbouwing van de alimentatieplicht.

Partneralimentatie werd van oudsher als een vorm van schadevergoeding gezien in het oude – op schuld gebaseerde – Nederlands recht van vóór de liberalisering van het echtscheidingsrecht in 1971. Voor 1971 gold als rechtvaardiging van (het opleggen van) een onderhoudsplicht, de schuldige gedraging of onrechtmatige daad van de gewezen echtgenoot die de echtscheiding tot gevolg had.(zie ook Zie ook Asser/De Boer 1 1* 2010 nr. 617: Rechtsgrond)

Na de loskoppeling van de echtscheiding en de alimentatie van het schuldbegrip kwam het beginsel weer meer naar voren dat iedere volwassene in eigen levensonderhoud moet voorzien. “Dat de zelfredzaamheid van een ex-echtgenoot voorop staat, – zo stelt Salter – , heeft tot gevolg dat alimentatierecht als uitzonderingsrecht wordt beschouwd.”

Dan is er dus een rechtvaardiging nodig voor het aannemen van die uitzondering. Salter gaat in haar dissertatie ook op zoek naar rechtvaardigingsgronden voor de alimentatieplicht. Op bladzijde 1 van de “Introductie” van haar proefschrift, voert zij twee (ex-)echtparen op: het stel Lisa en David en het stel Jane en Albert.

Stel Lisa en David:

“Op de verscheurde foto staan de 35-jarige Lisa en haar twaalf jaar oudere ex-man David. Lisa en David zijn na een huwelijk van tien jaar van elkaar gescheiden. Het voormalige echtpaar leidde een zeer welvarend leven door het hoge inkomen van David, die ondernemer is in de ICT-branche. Tijdens het huwelijk heeft Lisa niet gewerkt. Op het moment dat Lisa en David in het huwelijk traden, besloot zij geheel uit eigen beweging om haar baan als verpleegkundige op te zeggen. Gedurende het huwelijk had het echtpaar een voltijdse hulp in de huishouding in dienst. Hun huwelijk is kinderloos gebleven.”

Stel Jane en Albert:

“Op de tweede verscheurde foto staat het gezin van de 35-jarige Jane in gelukkiger tijden. Na tien jaar huwelijk zijn Jane en haar voormalige man Albert van elkaar gescheiden. Jane en Albert hebben twee zonen die op het moment van de scheiding zes en twee jaar oud waren. Toen het jongste zoontje werd geboren, besloten Jane en Albert gezamenlijk dat Jane haar studie Geneeskunde zou opgeven om voor de kinderen en het huishouden te zorgen. Het jongste zoontje is namelijk gehandicapt en heeft voltijdse zorg nodig. Albert heeft zijn studie Rechtsgeleerdheid voltooid en heeft inmiddels, als partner bij een advocatenkantoor, een goed inkomen. Na de scheiding blijven de kinderen bij Jane wonen.”

Mr. Spalter stelt over deze twee stellen verder in de “Introductie” het volgende:

“De casus van Lisa is een geval waarin de eventueel door de rechter toegekende onderhoudsbijdrage zuiver is gebaseerd op de grondslag voortdurende solidariteit. Daarentegen is de casus van Jane een duidelijke situatie waarin de onderhoudsplicht is gebaseerd op de grondslag huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit. Deze twee casussen zullen daarom door dit proefschrift heen dienen als illustratie van de twee grondslagen. Zoals ook in dit promotieonderzoek zal blijken, komen zulke zuivere gevallen in de praktijk bijna nooit voor, maar omwille van de duidelijkheid is in deze studie voor de casus van Lisa en Jane gekozen.”

Mr. Salter onderscheidt dus twee grondslagen voor de rechtvaardiging van het opleggen van partneralimentatie:

• voortdurende solidariteit (Lisa en David) , gelijk te stellen met het begrip lotsverbondenheid  en
• de huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit (Jane en Albert)

Zij stelt in haar introductie ook vast dat haar proefschrift en dus ook haar opvattingen thans een onderwerp van politiek debat zijn geworden. “Mede dankzij mijn deelname aan de parlementaire Werkgroep Partneralimentatie van de VVD, PvdA en D66, is de grondslagendiscussie op de agenda geplaatst. In de initiatiefnota van deze partijen is uiteindelijk opgenomen dat de ‘nieuwe’ (en enige) grondslag van partneralimentatie de ‘compensatie voor het gedurende het huwelijk ontstane verlies aan verdiencapaciteit’ is. (..) Het gevolg hiervan is namelijk dat geen partneralimentatie meer kan worden vastgesteld als slechts sprake is van de grondslag voortdurende solidariteit.

Zo wordt de hoofdregel, dat iedere volwassene in eigen levensonderhoud moet voorzien, financieel onafhankelijk moet zijn, weer in ere hersteld. Die hoofdregel brengt met zich mee dat de plicht tot alimentatiebetaling alleen in uitzonderingsgevallen kan worden opgelegd.

Het vage criterium “lotsverbondenheid” of zo u wilt “de voortdurende solidariteit na huwelijk” vervalt dan als alimentatiegrond (de Lisa en David situatie). Een partner wordt alleen nog gecompenseerd als zijn of haar verdiencapaciteit, in vergelijking met die van de andere partner, onevenredig is verminderd door het huwelijk. Bijvoorbeeld door de onderlinge zorgtaakverdeling tijdens huwelijk.

Zo kan ik, als generalist, die nieuwe partneralimentatie beter plaatsen binnen het algemene vermogens- en verbintenissenrecht.

Soms waagt de rechter zich aan anticiperende rechtspraak (vooruitlopend op komend recht), maar anticiperen op opvattingen die weliswaar politiek steeds breder gedragen worden, maar nog niet in wetgeving zijn omgezet, gaat kennelijk te ver.

Zo kreeg ik, toen ik in een zaak, een beroep deed op deze nieuwe inzichten, van de rechter te horen:

“Meneer de Vries u bent wat te vroeg met dit betoog.”

Het hierboven geciteerde wetsartikel (art. 1:157 lid 1 BW) bepaalt echter nu al dat: “De rechter kan”, dus de rechter kan ook nu al bepalen dat er geen goede grond bestaat om alimentatie op te leggen nu er in een bepaald geval geen huwelijksgerelateerde vermindering van de verdiencapaciteit bestaat

[1] “Grondslagen van partneralimentatie” is in boekvorm uitgegeven door Boom Juridische uitgevers