Zijn onze rechters (te) activistisch? Met een toegift over SyRI

De Nederlands staatsinrichting kent drie gescheiden machten: de wetgevende macht, die ligt bij de Eerste en de Tweede Kamer, daar wordt over de wetten beslist, de uitvoerende macht: de regering (de ministers, en meer ceremonieel, de koning) zij voert de wetten uit en zorgen voor het openbaar bestuur van het land. En de rechterlijke macht, gevormd door de rechters die tezamen met het Openbaar Ministerie, recht spreken.

20200203_192928Het idee van de scheiding der machten, ook wel  de trias politica genoemd, is ontwikkeld door de Franse filosoof Montesquieu,  die leefde van 1689-1755, de tijd waarin de macht nog in hoofdzaak bij de adel en de koning lag. Hij vond dat de macht niet geconcentreerd bij één (staats)instelling of persoon moest liggen – Power corrupts; absolute power corrupts absolutely-  maar bij meerdere instellingen.

Sinds de Grondwetswijziging van 1884 werkt dit systeem goed. Die drie machten zorgen voor een zeker (machts)evenwicht, zij vullen elkaar aan en controleren elkaar, waarbij de kiezers dan weer de wetgever controleren door middel van hun stemrecht.

Uitgangspunt is dat het zwaartepunt ligt bij de volksvertegenwoordigers, de politici, die moeten zorgen voor goede rechtvaardige wetten die het algemeen belang dienen.

“Onze rechtsstaat- aldus onze Koning Willem-Alexander- beschermt wat weerloos is en voorkomt dat alleen de hardste stemmen worden gehoord.”

Het is ook een misvatting dat in een democratie de meerderheid het voor het zeggen heeft. De democratische rechtsstaat beschermt juist de minderheid tegen een (willekeurige) meerderheid.

Maar terug naar de machtenscheiding. De politiek (de wetgevende macht) moet zich niet al te diepgaand bemoeien met de uitvoering. Dat moet worden overgelaten aan het ambtelijke apparaat, aangestuurd door de ministers. Bij  de Belastingdienst (de Toeslagen-affaire, de NS ( de kamer die af wil dwingen dat de treinen op tijd rijden, waar de NS zelfs geen overheidsbedrijf meer is) en bijvoorbeeld het onderwijs kunnen ze meepraten over wat er gebeurt als de politiek “in de waan van de dag” zich met de uitvoering gaat bemoeien.

En de onafhankelijke rechterlijke macht moet de “politiek aan de “” politiek” laten. Die moet zich beperken tot alledaagse conflictoplossing, uitleg en aanvulling van de wet en met nieuw opgekomen rechtsvragen, vaak voortkomend uit nieuwe ontwikkelingen, waarin de wet nog niet voorziet.

Enkele politici beweren steeds luider dat de rechterlijke macht te veel op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Die politici wijzen dan naar de rechterlijke uitspraken over stikstof, waar bouwers en boeren zich nu zo boos overmaken , de Urgenda-uitspraak, die de staat dwingt tot een 25 % CO2 reductiede IS-zaak waarbij de staat wordt gedwongen meer te doen om IS-kinderen terug te halen. Nijpende en ook politiek getinte problemen waar, in de wet nog geen antwoord te vinden was.

20200203_192858

De Zweetvoetenman over rechtszaken & regels (en een hoop gedoe) dat prachtige boek van Annet Huizinga & Margot Westermann waarin zelfs deze kwestie mooi wordt uitgelegd op blz. 216 e.v.

De rechter is wettelijk verplicht recht te spreken als hem, zoals in deze zaken, om een oordeel wordt gevraagd. Uiteraard moet de rechter zijn oordeel dan baseren op de wet op staand regeringsbeleid en regeringsbeloften en op de van toepassing zijnde verdragen.

In de Urgenda-zaak waren de drie opeenvolgende rechtscollege’s het met elkaar eens. De rechtbank en, in beroep, het gerechtshof en in hoogste instantie, in cassatie, de Hoge Raad.

In een uitgebreide overweging, geheel gewijd aan de grens tussen wetgevende en de rechtsprekende macht overweegt de Hoge Raad in zijn uitspraak  in zijn laatste overweging 8:

De Hoge Raad begint met een belangrijk uitgangspunt:

“Indien de overheid tot iets verplicht is, kan zij daartoe, net als ieder ander, door de rechter worden veroordeeld op vordering van de gerechtigde (art. 3:296 BW). Dit is een fundamentele regel van de rechtsstaat, die is verankerd in onze rechtsorde.”

en vervolgt dat wat technischer:

“Zoals hiervoor in 6.3 is overwogen, komt in het Nederlandse staatsbestel de besluitvorming over reductie van de uitstoot van broeikasgassen toe aan de regering en het parlement . Zij hebben een grote mate van vrijheid om de daarvoor vereiste politieke afwegingen te maken. Het is aan de rechter om te beoordelen of de regering en het parlement bij het gebruik van die vrijheid zijn gebleven binnen de grenzen van het recht, waaraan zij zijn gebonden. Tot de hiervoor in 8.3.2 bedoelde grenzen behoren die welke voor de Staat voortvloeien uit het EVRM (Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 04-11-1950, edv).

In de bijna op zijn eind lopende Impeachment procedure hoorden wij steeds: Niemand staat boven de wet, ook President Trump niet. Nou dat geldt ook voor de Nederlandse overheid.

Om dan vervolgens te oordelen (dat het gerechtshof heeft mogen beslissen) dat de Staat verplicht is de reductie met 25 procent voor eind 2020 te behalen, wegens het risico van een gevaarlijke klimaatverandering die ook de ingezetenen van Nederland ernstig kan treffen in hun recht op leven en welzijn.

De oud president van de Hoge Raad, Geert Corstens, schreef het in zijn opiniestuk in het NRC d.d. 25 januari 2020: “Het is niet de rechter die regeert”, als volgt:

“Sommige critici van rechterlijke uitspraken betoogden dat nu de deur ‘wijd is open gezet’. Zo zouden bijvoorbeeld groepen burgers zich via de rechter kunnen verzetten tegen het achterwege blijven van een vuurwerkverbod.

Schermafdruk 2020-02-03 19.37.55

Een screenshot van de website “rechtspraak” http://bit.ly/2vKphYx , waarin dit Urgena arrest wordt uitgelegd.

Dat lijkt een aardige tegenwerping. Maar men moet zich realiseren dat er dan sprake moet zijn van, kort gezegd, heel onredelijk overheidsoptreden of dat dit optreden in strijd moet zijn met een internationaal verdrag. Dat is nogal wat.

De rechter grijpt alleen in extreme gevallen in of als de overheid zelf zich heeft vastgelegd. Een voorbeeld van dat laatste is de stikstofzaak, waarbij de rechter niet meer heeft gedaan dan de staat houden aan eigen wetgeving. Dan kun je toch moeilijk de rechter verwijten dat hij de macht heeft gegrepen. En in de Urgenda-zaak hield de rechter de staat aan beleidsvoornemens die in internationale gremia erkend waren.

Kortom, van een magistrocratie (ook  wel Dikastofobie, edv) is geen sprake. De rechter beschermt de burger. En dat behoort hij te doen. De staat, dus ook de rechter, is er voor de vrijheid van ons allemaal, niet voor de staat zelf.”

Platter en eenvoudiger: Als dat oordeel van de rechter in politiek gevoelige kwesties, de wetgevende macht niet bevalt, dan is het aan de politici de wet aan te passen. Zo zijn de machten verdeeld. En over de titel vraag, het is eerder zo dat de wetgevende macht, lees de politici, de rechter opscheept met juridische dilemma’s die zij, de politici, niet hebben opgelost.

SyRI

Juist vandaag, 5 februari 2020  oordeelt de rechter het SyRI systeem in strijd met het EVRM. En voorfgaande aan deze rechtzaak ontstond ook een discussie over de vraag of de rechter wel mocht oordelen over dit over Systeem Risico Indicatie (SyRI) een wettelijk instrument dat de overheid gebruikt voor de bestrijding van fraude op bijvoorbeeld het terrein van uitkeringen, toeslagen en belastingen.  In het NRC van vandaag is in het artikel met de titel: “Schakel de rechter in als Tweede Kamer slaapt” het volgende te lezen:

“Onze grondrechten vormen het hart van de democratische rechtsorde. Daarmee geven ze uitdrukking aan het feit dat de overheid er is voor de burger en niet andersom. Als de politiek de uitvoerende macht met bevoegdheden kan uitrusten zonder de grondrechten te respecteren, is zowel de vrijheid van de burger als de democratische rechtsorde in het geding.”

Dan is het goed dat we die andere macht nog hebben, de rechterlijke macht, om de uitvoerende, terug te fluiten.